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25/08/2005 - A Infeliz Exigência da CND em Recuperações de Empresas

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O tema ora proposto para análise e discussão é de grande relevância no âmbito jurídico, especialmente para as empresas, que com o advento desta nova lei tenderão, muitas delas, provavelmente, a sofrer um processo falitário. Essa é a análise feita à primeira vista do conteúdo da nova lei, que surge já, ao nosso ver, com alguns defeitos prejudiciais para a viabilidade de recuperação das empresas em dificuldades.

Indiscutível a necessidade social de uma alteração na lei de regência atual. Com o dinamismo do direito positivo pátrio, e conseqüente evolução da sociedade, imperioso faz-se o sentido das modificações no direito para que acompanhem o progresso social a favor do bem comum.

Como é cediço, nenhuma lei atende, ao nascer, todas as necessidades apresentadas pelo convívio em sociedade buscando evoluir. Portanto, com o passar dos tempos, estas leis tendem a sofrer modificações para adequar-se a estas necessidades, seja através de jurisprudência, alteração ou mesmo desuso.

É, portanto, importante que todos atentem para estas modificações sociais e busquem, o quanto antes, satisfazer aos interesses da sociedade para o devido convívio em harmonia.

Assim, o foco principal a discutir-se através deste estudo é a inviabilidade para as empresas em vias de recuperação, apresentarem esta prova de quitação de débitos para com o Fisco, exigida no artigo 57 da lei em análise.

Ora, uma vez que a empresa está em situação econômico-financeira difícil, e projeta-se a elaborar um plano de recuperação judicial, é porque não está conseguindo assumir as dívidas pactuadas com os credores, e, conseqüentemente, com o Fisco. Importante salientar que essa dificuldade por qual passam determinadas empresas, nem sempre decorrem de mau administração ou mesmo de má-fé por parte de alguns, decorrendo, simplesmente, por uma modificação acirrada ocorrida no mercado financeiro.

Portanto, as empresas que se encontram em tal situação, com o passivo fiscal avantajado, dificilmente conseguirão arcar com os seus débitos fiscais, ficando, desta feita, inviável a exigência da prova de quitação dos débitos perante o Fisco.

Isto ocorre porque a empresa em dificuldades prioriza, como é o lógico e mais pertinente a ser feito, o destino de seus poucos proventos que ainda restam ao pagamento de seus empregados e fornecedores. Esta prioridade dá-se em virtude de manter a empresa em funcionamento.

Todos sabemos que uma empresa que não paga os seus funcionários, quanto menos os seus fornecedores, jamais terá condições de continuar as suas atividades. Por isto prioriza-se o deslocamento das verbas restantes, em desfavor do Fisco.

Uma vez que a empresa em dificuldades se veja obrigada a regularizar sua situação junto ao Fisco, perdendo, de acordo com a nova Lei, após 180 dias, as máquinas e veículos financiados e tendo que arcar com os adiantamentos feitos por contrato de câmbio – ACC, a exigência desta prova de quitação trará imensa dificuldade, e, de certa maneira, inviabilidade, de obter êxito no pleito de uma possível recuperação judicial.

Levando em consideração que a nova lei entrará em vigor apenas no mês de junho do corrente ano, temos, ainda, um certo tempo para pleitear essas modificações, tornando mais viável o objetivo desta lei.

Para constar, transcrevemos o artigo objeto deste estudo, o artigo 57, vazado nos seguintes termos: “Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembléia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no artigo 55 desta Lei sem objeção de credores, o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos artigos 151, 205, 206 da Lei n.º 5.172, de 25 de outubro de 1996 – Código Tributário Nacional”.

Observamos que o artigo 151 mencionado no artigo supra, trata das hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, quais sejam: I – a moratória; II – o depósito do seu montante integral; III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança; V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; e VI – o parcelamento. O último inciso, referente ao parcelamento, foi acrescentado pela Lei Complementar n.º 104/2001, estando em vigor desde sua publicação em 11 de janeiro de 2001, e, a nosso ver, nada mais é do que uma concessão de moratória, por tratar-se de dilação de prazo para o pagamento.

Assim, em face das hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, pode, o devedor, em pleito de recuperação judicial, alegar quaisquer das hipóteses enumeradas para obter o benefício que, diga-se de passagem, substitui a chamada concordata preventiva na atual lei falimentar.

Importante destacar aqui que a concordata prevista na atual lei de regência, vista como um favor legal ao devedor empresário em dificuldades, perde este caráter quando do advento do instituto da recuperação judicial, deixando de ser um favor e tornando-se um pedido sujeito à aprovação dos credores.

No concernente às disposições contidas no artigo 205 para a expedição da certidão negativa de débitos, deixamos de tecer maiores comentários, frisando, apenas, que o parágrafo único deste artigo dispõe que a certidão negativa de débito seja “fornecida dentro de dez dias da data da entrada do requerimento na repartição”.

Questão que pode levantar dúvidas atine ao disposto no artigo 206, que trata da certidão positiva de débitos, que em determinados casos tem efeitos de negativa. São casos de existência de créditos ainda não vencidos, ou em curso de cobrança executiva devidamente garantida (existência de penhora), ou mesmo nos casos em que os créditos estejam com a exigibilidade suspensa, nos termos do mencionado artigo 151.

É importante destacar que a certidão negativa somente poderá ser recusada se houver crédito efetivamente constituído contra o interessado. O simples descumprimento de obrigação tributária, principal ou acessória, não enseja motivo suficiente para a autoridade competente recusar a expedição, a menos que já tenha sido feito o lançamento do crédito correspondente.

Nesta esteira, é importante salientar que, no caso de certidão positiva com efeitos de negativa, havendo recusa de qualquer autoridade em admitir a equiparação dos efeitos, ou mesmo a recusa em emitir ou retardar a emissão da certidão negativa, ensejam a impetração de mandado de segurança. Frise-se que a impetração de Mandado de Segurança vem se mostrando meio constantemente utilizado para a obtenção destas certidões, com relativo sucesso.

Importante lembrar que o ato de recusa da certidão negativa sem que exista débito vencido pode ser entendido como uso de meio ilegal para compelir o contribuinte ao pagamento do tributo, procedimento temeroso em nosso direito positivo, podendo tal procedimento configurar o crime de excesso de exação, previsto no parágrafo 1º do artigo 316 do Código Penal brasileiro, com a redação dada pela Lei n.º 8.137/90, apenado com reclusão de três a oito anos, e multa, conforme entendimento do professor Hugo de Brito Machado, que também adotamos.

 Ainda nas lições do eminente mestre “...a afirmação da existência de débito, sendo inverídica, pode causar danos ao contribuinte, moral e material, indenizáveis pela Administração, que poderá agir regressivamente contra o servidor responsável pela ilegalidade, se este atuou com culpa ou dolo. Neste caso pode também o contribuinte promover a ação de indenização diretamente contra o agente público responsável pela ilegalidade.

No que diz respeito à ação de consignação em pagamento, a sua simples propositura não assegura desde logo o direito à certidão negativa, pois se existir lançamento, e o contribuinte eventualmente oferecer valor menor, entendendo estar o lançamento incorreto, somente com o trânsito em julgado da sentença que julgar procedente o pedido do contribuinte, autor da ação, estará extinto o crédito tributário, e, em conseqüência, somente a partir daí terá ele direito à obtenção da certidão negativa.

Por necessário, transcrevemos disposição constitucional que garante ao contribuinte o direito indisponível de obter certidões em repartições públicas, in verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a)...omissis...;

b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal”.

Por fim, informamos que quando do “X Seminário sobre a nova Lei de Recuperação e Falência”, organizado pelo IBRE, realizado em 05/04/2005, o Deputado Osvaldo Biolchi (relator da Lei) manifestou sua contradição ao artigo 57 supra debatido, e avisou que está intentando um projeto para revogar esta inviável exigência da nova Lei.

Devemos atentar para o fato e acompanhar o desenvolvimento deste projeto e até dar forças para ele, viabilizando, assim, a recuperação judicial das empresas em dificuldades, com a proeminente necessidade de modificação nesta lei. (Este acompanhamento pode ser feito pela Internet, no site www.camara.gov.br/osvaldobiolchi)

Não podemos esquecer, jamais, que diante das modificações sociais ocorridas ao longo dos anos, com o conseqüente progresso da humanidade, o ponto importante a ser analisado daqui pra frente será o atendimento ao bem comum, e, num dos pontos ora debatidos, -a recuperação judicial, como um todo-, a preservação da empresa, sua função social com o devido estímulo à correta atividade econômico e a manutenção do emprego dos trabalhadores.

Assim o é pelo objetivo último desta nova lei em viabilizar a superação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora de serviços e bens destinados ao progresso e bem viver do ser humano.


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* Taciano Fanti da Silva Nunes. Artigo publicado no jornal "Valor Econômico" do dia 25/08/2005, página E2.

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